December 07, 2015

Réjouissances, meilleurs vœux et conséquences inattendues : vœux de la saison selon la Loi canadienne anti-pourriel

Le moment est arrivé d’offrir ses meilleurs vœux à l’occasion des fêtes de fin d’année et pour le nouvel an. Les fêtes sont une excellente occasion de vous rapprocher de vos clients et des membres du public en leur exprimant votre reconnaissance et en leur faisant un petit « signe » pour leur rappeler que leur clientèle est appréciée. Beaucoup d’entreprises en profitent pour tenir un événement « portes ouvertes » ou pour offrir des rabais spéciaux sur leurs produits, biens et services à l’occasion des fêtes. Mais quelles sont les conséquences d’offrir ces vœux en apparence inoffensifs? La réponse peut vous sembler plus compliquée que vous ne le croyez sous le régime de la Loi canadienne anti-pourriel1 (la « Loi » ou la « LCAP »).

Définition de messages électroniques commerciaux

Comme nous le savons tous (ou somme tous réputés le savoir), la Loi vise à régir l’utilisation de messages électroniques commerciaux (MEC). Mais qu’est-ce qu’un MEC? Ce terme est défini de façon très large au paragraphe 1(2) de la Loi pour inclure un message électronique qui a pour but, entre autres, d’encourager la participation à une activité qui revêt un caractère commercial, dans le but de réaliser un profit ou non, notamment, tout message électronique qui, selon le cas :

  1. comporte une offre d’achat ou de louage de produits, biens ou services;
  2. annonce l’achat ou le louage de produits, biens ou services ou fait la promotion d’un tel achat ou louage;
  3. fait la promotion d’une personne ou d’une entreprise qui offre l’achat ou le louage de produits, de biens ou de service.

Vos propres vœux de fin d’année tombent ou non sous le coup de la Loi selon qu’ils sont véritablement bien intentionnés, mais, dans la plupart des cas, le simple fait de transmettre des vœux à cette occasion vise, du moins en partie, à faire la promotion de ses activités. Bien entendu, un mécanisme d’exclusion de la LCAP, tel celui visé à l’article 3 du Règlement sur la protection du commerce électronique2 (le « Règlement ») prévoit des exceptions; toutefois, ces exceptions sont limitées, surtout à l’égard des vœux de fin d’année. Alors, quelles sont les conséquences de cette situation? Le CRTC freinera-t-il vos efforts en vue de partager les réjouissances de la période des fêtes de fin d’année? Le CRTC agira-t-il comme le grincheux rouspéteur que nous redoutons en cette période? Si vous ou votre entreprise participez à des activités de nature commerciale et que vous envoyez vos vœux de fin d’année par courriel (ou par une autre voie électronique), on peut effectivement présumer que la LCAP s’applique à votre message par ailleurs gentil et que vous êtes tenu de l’observer. 

Conformité avec les exigences quant au consentement et à la forme prévues par la LCAP


Où cela nous mène-t-il? La LCAP prévoit deux exigences générales : le consentement et la forme. Dans le cas de vœux de fin d’année envoyés par la voie électronique, il est relativement facile de respecter l’exigence quant à la forme : veillez simplement à inclure dans tout message le mécanisme d’exclusion et les renseignements sur la personne à contacter qui doivent être fournis conformément au paragraphe 6(2) de la Loi.

Le plus difficile est de déterminer si vous avez reçu ou non le consentement exigé par la LCAP pour envoyer vos vœux de fin d’année. En vertu de la LCAP, le consentement peut être exprès ou tacite. Si vous avez reçu le consentement exprès pour envoyer par ailleurs des MEC, et que votre message contient les renseignements à fournir conformément au paragraphe 6(2), allez-y et partagez l’esprit des fêtes! Vous observez la LCAP. 

Pour ceux d’entre vous qui ne bénéficient pas du consentement exprès pour envoyer des MEC, le consentement peut heureusement être tacite lorsque vous avez des « relations d’affaires en cours ou des relations privées en cours » avec la personne qui reçoit le message.3  Cela signifie essentiellement que, pourvu que votre message de fin d’année soit par ailleurs conforme aux exigences quant à la forme de la LCAP, vous pouvez envoyer un message à toute personne avec laquelle vous avez eu une opération commerciale au cours des deux ans précédents.

Si vous êtes un organisme de bienfaisance enregistré, un parti politique ou une organisation, ou un candidat à une charge politique élective, vous pouvez aussi envoyer un message de vœux de fin d’année à des personnes qui, au cours des deux ans précédents, vous ont fait un don ou un cadeau, ont effectué du travail pour vous à titre de bénévole ou ont assisté à une réunion que vous avez organisée4. Les clubs, associations ou organismes bénévoles peuvent également envoyer des MEC à des personnes dont l’adhésion à titre de membres du club, de l’association ou de l’organisation bénévole à été acceptée, au cours des deux ans précédents, conformément à ses conditions d’adhésion.5

Les scénarios ci-dessus sont utiles pour se rapprocher de clients actuels, mais ne pas d’une grande utilité pour attirer de nouveaux clients. Beaucoup sont susceptibles d’enfreindre la LCAP en se fiant à l’hypothèse erronée selon laquelle une adresse électronique publiée ou divulguée bien en vue, ou une référence, peut servir à envoyer un message de la saison. Même si l’on peut se fonder sur ces dispositions, il est important de noter que le consentement ne peut être tacite que les cas où le MEC est en lien « soit avec l’exercice des attributions de la personne, soit avec son entreprise commerciale ou les fonctions qu’elle exerce au sein d’une telle entreprise » et l’on devrait veiller à ce que le message de fin d’année soit suffisamment bien formulé pour qu’il soit conforme à cette exigence.

Conséquences de l’inobservation

Comme il ressort de ce qui précède, l’application de la LCAP aux messages de fin d’année peut être la parfaite illustration de la loi des conséquences inattendues. Cependant, compte tenu de l’application très large de la LCAP et du manque de décisions interprétant ses principales dispositions, l’approche prudente est de veiller à ce que vos messages de la période des fêtes de fin d’année respectent les exigences de la LCAP. Alors, avant d’envoyer ce message, vous seriez bien avisé de considérer si vous observez la LCAP ou vous risquerez d’avoir des maux de tête du lendemain des fêtes sous la forme d’une enquête du CRTC.

Si vous avez des questions concernant le droit de la propriété intellectuelle au Canada, y compris le régime anti-pourriel canadien en évolution et l’acquisition, l’enregistrement, le transfert et l’octroi de licences de marques de commerce, ou d’autres aspects du droit de la propriété intellectuelle au Canada, veuillez communiquer avec Kristen Murphy, Athar Malik ou un autre membre de l’équipe de la propriété intellectuelle et de la technologie de Cox & Palmer.


1 Loi visant à promouvoir l’efficacité et la capacité d’adaptation de l’économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l’exercice des activités commerciales par voie électronique et modifiant la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Loi sur la concurrence, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur les télécommunications, L.C. 2010, ch. 23.  
2
 Règlement sur la protection du commerce électronique, DORS/2013-221.
3
 Voir à l’al. 10(9)a) de la Loi.
4
 Voir aux al. 10(13)a) et b) de la Loi.
5  
Voir à l’al. 10(13)c) de la Loi et à l’art. 7 du Règlement
6
 Voir aux al. 10(9)b) et c) de la Loi et au paragr. 4(1) du Règlement respectivement.

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